A C Ó R D Ã O
8ª Turma
GMMEA/msm

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. Registrando o Regional que a prova dos autos aponta para o efetivo controle da jornada de trabalho do Reclamante, apesar de o labor desenvolver-se externamente, o Recurso de Revista sofre o óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido. 
EMPREGADO COMISSIONISTA MISTO OU IMPRÓPRIO. Se o empregado recebe salário por comissão ou por produção e presta horas extras, a Súmula 340 e a Orientação Jurisprudencial 235 da SBDI-1 do TST dispõem que é devido apenas o adicional de horas extras. Todavia, recebendo o empregado salário misto ou impróprio (fixo + comissões ou produção), afigura-se razoável que as horas extras efetivamente prestadas e o respectivo adicional incidam sobre a parte fixa do salário,  e apenas o adicional sobre as comissões e/ou a produção. Recurso de Revista conhecido e provido. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-793/2007-311-06-00.7, em que é Recorrente REFRESCOS GUARARAPES LTDA e Recorrido JADEILSON BATISTA DA SILVA.

O TRT da 6ª Região, pelo acórdão de fls. 172/177, negou provimento ao Recurso Ordinário interposto pela Reclamada, mantendo a condenação em horas extras.
Inconformada, a Reclamada interpôs Recurso de Revista às fls. 183/187, com base no art. 896, “a” e “c”, da CLT, postulando a reforma do julgado quanto aos seguintes temas: horas extras e empregado comissionista.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 189/190.
Contrarrazões apresentadas às fls. 193/198.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.

V O T O

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

a) Conhecimento

1 - HORAS EXTRAS 

Nas razões de Recurso de Revista de fls. 184/185, a Reclamada insurge-se contra a condenação em horas extras, salientando que o Reclamante exercia funções externas, sem controle de jornada, nos moldes do inciso I do art. 62 da CLT. Aponta violação do art. 62, I, da CLT e transcreve arestos para o cotejo de teses.
Não assiste razão à Recorrente.
Com efeito, o Regional, pelo acórdão de fls. 173/177, manteve a sentença, aos seguintes fundamentos:

“Nas razões recursais, a parte invoca a seu favor o contido na Súmula 330 do C. TST, cuja aplicação foi afastada pelo juízo de 1º grau. Mas, sem razão o recorrente, pois a orientação em tela não tem o alcance pretendido. Por certo que a eficácia liberatória ali prevista alcança apenas as parcelas expressamente consignadas no TRCT, nos valores ali lançados, não atingindo as demais obrigações trabalhistas decorrentes da relação empregatícia mantida e não quitadas pelo empregador ao longo do pacto laboral e, por óbvio, suas repercussões sobre verbas constantes do documento citado. E outra não pode ser a interpretação dada a Súmula em apreço, até porque não pode e de fato não dispõe de forma contrária a texto de lei, no caso o artigo da CLT.
Ainda enfatizo que o direito de ação, garantido constitucionalmente, não sofre restrições, de modo que o trabalhador não pode ser impedido de questionar em juízo sobre eventuais diferenças que entenda existir, relativamente a parcelas rescisórias. Na minha ótica, ao ser considerado o que já foi pago, aplicada estará a orientação contida na Súmula em foco. Aliás, o contrário é inadmissível, posto que, em qualquer situação o que já foi pago sob a mesma rubrica é considerado para abater eventuais condenações. 
Assim é que, constatado que as verbas rescisórias foram calculadas e pagas, considerando apenas a parte fixa do salário, quando o recorrido também recebia outras parcelas de cunho salarial, claro pois se me afigura que devidas são as respectivas diferenças.
Sobre a remuneração o adverso expõe, no seu petitório, que era em média R$ 1.132,81 (hum mil cento e trinta e dois reais e oitenta e um centavos), mas que para efeito de apuração das verbas rescisórias foi considerado apenas o valor de R$ 648,84 (seiscentos e quarenta e oito reais e oitenta e quatro centavos). De fato, verifico no documento de fls. 12, que este foi o valor considerado para cálculo dos títulos rescisórios. O demandado, ora recorrente, argumenta que além dos prêmios, o obreiro percebia salário fixo, confirmando como últimos salários o acima  registrado. Insiste na tese de que a verba prêmio, paga por liberalidade, não tem natureza salarial e assim não pode ser incorporada ao salário.
Vejo que o M.M. Juízo de 1º grau constatou que além dos prêmios também eram pagas outras parcelas, quais sejam, o adicional extraordinário, o descanso semanal remunerado, comissão e a repercussão do DSR nas horas extras.
Ora, a verba paga o é como retribuição do trabalho prestado e não importa se a princípio foi paga por liberalidade, pois a paga reiterada termina por obrigar a continuidade do pagamento.
Quanto às horas extras, a primeira discussão sobre a matéria é calcada nas alegações do recorrente de que o recorrido executava tarefas externas e assim enquadrado no disposto no inciso I do artigo 62 da CLT.
Com efeito, os empregados exercentes de funções externas, em princípio, estão excluídos do capítulo relativo à duração do trabalho, pois, via de regra, desenvolvem suas atividades sem observância de horário e/ou fiscalização ou controle do ponto. Mas, inadmissível a sumária exclusão do serviço suplementar, pela razão pura e simples da circunstância do serviço ser externo. Na minha ótica, esse ‘plus’ salarial somente não é devido, quando a atividade exercida realmente o é sem o controle do patrão, ou seja, haja impossibilidade de se exercer tal fiscalização, de modo que também e conseqüentemente haja impossibilidade de se conhecer o tempo efetivamente dedicado aos serviços do patrão.
Desse modo, cabe ao julgador verificar na prática a exata situação em que a atividade externa é desenvolvida. Mas, esta Relatora, vem constatando que é mais freqüente do que se imagina a execução de serviços externos sob controle. Nesta hipótese, tem-se entendido que jornadas com horário de início e de retorno pré-determinadas pelo patrão, e ainda que começam e terminam dentro do estabelecimento, são cumpridas sob o controle do empregador. Assim, o tempo de duração dos percursos cumpridos é perfeitamente controlável, pois, no caso, o contato mantido com o empregado é diário e freqüente. 
Assim, concluiu o M.M. Juízo de 1ª Instância, apoiado na prova emprestada, que diz respeito a outras reclamatórias movidas contra a empresa recorrente e relativas a empregados que trabalhavam submetido às mesmas condições do reclamante. Tais testemunhas, ali ouvidas, deixaram claro que a jornada não apenas iniciava e terminava nas dependências da empresa, mas também era cumprida com visitas a clientes determinados pela empresa ré, sendo os empregados controlados pelo supervisor da empresa, que percorriam as rotas e acompanhavam o andamento das entregas, bem como mantinham contato pelo telefone com os motoristas. Comprovado restou, portanto, que também através dessas ligações telefônicas era exercida, não somente a fiscalização do serviço em si, executado pelo empregado, mas efetivamente havia o controle do horário trabalhado.
Por tal enfoque, claro se põe que as horas laboradas além do limite permitido por lei são extras, e como tais devem ser remuneradas. No tocante ao horário de labor, a informação do querelante é de que era das 06.00 às 20.30/21.00 horas, com 01.00 hora de intervalo, cumpridos de 2ª a sábado. O recorrente, alternativamente, requereu que fosse reconhecido como de labor o horário das 08.00 às 17.00 horas.              
O Juízo de 1º grau, considerando as declarações das testemunhas ouvidas em outra reclamatória, reconheceu a existência de sobrejornada, fixando o horário de labor das 06.00às 20.30 horas, e no sábado das 06.00 às 17.00 horas, sempre com 01.00 hora de intervalo intrajornada. Verifico que assim o fez, considerando a média do horário declarado, porquanto o limite do horário de labor declarado por tais testemunhas quanto à saída situa-se entre 19.00/20.00 horas e 21.00/22.00 horas. Quanto à entrada as declarações prestadas confirmaram o horário declinado na exordial.” (fls. 173/176).

Ora, se em duas instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, a Reclamada não logrou fazer prova da inexistência de controle de jornada, não será nesta esfera extraordinária que logrará fazê-lo, uma vez que a Súmula 126 do TST impede tal revisão, especialmente porque o Regional assentou que o controle efetivo da jornada era feito não só porque o trabalho iniciava e terminava na sede da Reclamada, mas porque havia monitoramento de horário por meio de telefonemas.
Assim, erigindo-se o óbice da Súmula 126 do TST, que diz ser incabível o Recurso de Revista para reabrir o debate em torno da prova, não se reconhece divergência jurisprudencial e/ou violação 
Não conheço.

2 - EMPREGADO COMISSIONISTA MISTO OU IMPRÓPRIO

Nas razões de Recurso de Revista de fls. 186/187, a Reclamada insurge-se contra a forma de cálculo das horas extras, salientando que o Reclamante era comissionista. Aponta contrariedade com a Orientação Jurisprudencial 235 da SBDI-1 e a Súmula 340, ambas do TST e transcreve arestos para o cotejo de teses.
Assiste razão à Recorrente quanto a comprovação de divergência jurisprudencial.
Com efeito, o Regional, pelo acórdão de fls. 176, manteve a sentença, aos seguintes fundamentos:

“De igual, correto o julgado atacado quando deferiu as horas extras com o respectivo adicional, porquanto não se trata da hipótese prevista na Súmula 340 do TST, haja vista não se tratar de comissionista puro.         
A matéria em foco foi decidida de acordo com as provas produzidas nos autos, o que feito com correção, pelo que improvido, no particular, o recurso oposto.” (fls. 176).

Cabe destacar que não é possível identificar a pretensa contrariedade à Súmula 340 do TST, pois esse verbete trata da hipótese de comissionista puro, sendo certo que o TRT afirmou categoricamente que o Reclamante não era comissionista puro, até porque, além do salário fixo, o Autor percebia outras parcelas, como visto no tema anterior. 
Também não se cogita de contrariedade à OJ 235 da SBDI-1 desta Corte, porque essa jurisprudência é aplicável aos trabalhadores que recebem salário por produção, hipótese igualmente diversa da do Reclamante.
Todavia, logrou a Reclamada apresentar arestos divergentes às fls. 186/187, de modo a atender a exigência contida na alínea “a” do art. 896 da CLT e na Súmula 296, I, do TST.
Conheço.

b) Mérito

EMPREGADO COMISSIONISTA MISTO OU IMPRÓPRIO

Se o empregado recebe salário por comissão ou por produção e presta horas extras, a Súmula 340 e a Orientação Jurisprudencial 235 da SBDI-1, ambas do TST, revelam posicionamento no sentido de que, nesta hipótese, somente é devido o adicional de horas extras. 
Todavia, recebendo o empregado salário misto (fixo + comissões ou produção), afigura-se razoável que as horas extras efetivamente apuradas e o respectivo adicional incidam sobre essa parte fixa, ao passo que sobre as comissões e/ou a produção deve incidir apenas o adicional de horas extras.
Nesse sentido, oportuno mencionar o seguinte precedente da SBDI-1 do TST:

“EMBARGOS. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA N.º 340 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. APLICAÇÃO. A jurisprudência predominante nesta Corte superior tem se orientado no sentido de que o empregado que recebe remuneração em parte fixa e em parte variável (comissionista misto) tem jus, em relação à parte variável da sua remuneração, apenas ao adicional de horas extras, porquanto as horas simples já estão remuneradas pelas comissões recebidas, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido.” (TST-E-RR-1285/2003-113-03-00, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT de 12/6/2009).

No corpo deste precedente, são mencionados os seguintes arestos da SBDI-1 desta Corte: TST-E-RR-8182/2000-001-12-00, Rel. Min Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT de 20/2/2009; TST-E-RR-622828/00, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DJ de 9/11/2007; TST-E-RR-728452/01, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ de 24/9/2004; TST-E-RR-467187/98, Rel. Min. Milton de Moura França, DJ de 5/12/2003.
Nesse diapasão, dou provimento para, reformando em parte o acórdão regional, determinar que as horas extras e o respectivo adicional sejam calculadas sobre a parte fixa percebida pelo Reclamante, ao passo que sobre as comissões seja calculado apenas o adicional respectivo, na forma da Súmula 340/TST.
Dou provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista apenas quanto ao tema do empregado comissionista, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando em parte o acórdão regional, determinar que as horas extras e o respectivo adicional sejam calculadas sobre a parte fixa percebida pelo Reclamante, ao passo que sobre as comissões seja calculado apenas o adicional respectivo, na forma da Súmula 340/TST. 
Brasília, 05 de agosto de 2009.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Márcio Eurico Vitral Amaro
Ministro Relator